第八章 法律淵源與法律分類(lèi)

    第一節(jié) 法律淵源

    一、法律淵源的含義

    法律淵源，又稱(chēng)“法源”或“法的淵源”，通常指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式，也就是指法律規(guī)范的效力來(lái)源。

    二、法律淵源的分類(lèi)

    法律淵源可以從不同的角度作不同的分類(lèi)1)根據(jù)法律規(guī)范載體形式的不同，可將法律淵源分為成文法淵源與不成文法淵源，表現(xiàn)為文字形式的制定法的為成文法淵源，不表現(xiàn)為文字形式的為不成文法淵源。(2)從法律淵源與法律規(guī)范關(guān)系的角度，可將法律淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法律規(guī)范、法律條文直撩相關(guān)的淵源為法律的直接淵源，學(xué)說(shuō)等與法律規(guī)范、法律條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。(3)根據(jù)是否經(jīng)過(guò)國(guó)家制定程序，法律淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。(4)根據(jù)法律淵源的相對(duì)地位而分為主要淵源與次要淵源。

    在法律實(shí)踐中，法律淵源最主要的分類(lèi)為正式淵源與非正式淵源。一般說(shuō)來(lái)，法律的正式淵源通常包括制定法、習(xí)慣法、判例法和國(guó)際條約等。制定法又稱(chēng)成文法，系指由國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。制定法既包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律，也包括國(guó)家中央行政機(jī)關(guān)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制定發(fā)布的規(guī)范性文件。判例法表現(xiàn)為法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，此種判例對(duì)于法院以后審理類(lèi)似案件具有普遍約束力。習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家就共同關(guān)心的問(wèn)題確定相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

    法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)等。

    三、當(dāng)代中國(guó)的法律淵源

    當(dāng)代中國(guó)的法律淵源主要是制定法，習(xí)慣法僅在特殊場(chǎng)合作為制定法的補(bǔ)充，除香港特別行政區(qū)以外，判例在原則上不屬于我國(guó)的法律淵源。根據(jù)憲法和相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)代中國(guó)制定法主要包括:

    1.憲法。

    2.法律。

    3.行政法規(guī)。

    4.地方性法規(guī)。

    5.自治條例和單行條例。

    6.規(guī)章。

    7.軍事法規(guī)和規(guī)章。

    8.特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)的法律。

    9.國(guó)際條約。

    第二節(jié) 法律分類(lèi)

    法律分類(lèi)，也稱(chēng)法的分類(lèi)，就是從不同的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范劃分為若干不同的種類(lèi)。

    一、法律的一般分類(lèi)

    法律的一般分類(lèi)是指世界上所有國(guó)家都可適用的法律分類(lèi)，它們主要有下列幾種類(lèi)型。

    (一)成文法和不成文法

    這是按照法的創(chuàng)制方式和表達(dá)形式為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律進(jìn)行的分類(lèi)。成文法是指由國(guó)家特定機(jī)關(guān)制定和公布，并以成文形式出現(xiàn)的法律，因此又稱(chēng)制定法。不成文法是指由國(guó)家認(rèn)可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指習(xí)慣法。不成文法還包括同制定法相對(duì)應(yīng)的判例法，即由法院通過(guò)判決所確定的判例和先例。

    (二)實(shí)體法和程序法

    這是按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律的分類(lèi)。實(shí)體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利與義務(wù)或職權(quán)與職責(zé)為主的法律。程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)施或職權(quán)和職責(zé)得以履行的有關(guān)程序?yàn)橹鞯姆伞?/p>

    (三)根本法和普通法

    這是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)法律的分類(lèi)。這種分類(lèi)通常只適用于成文憲法制國(guó)家。

    (四)一般法和特別法

    這是按照法律的適用范圍的不同對(duì)法律所作的分類(lèi)。—般法是指針對(duì)一般人、一般事、一般時(shí)間、在全國(guó)普遍適用的法;特別法是指針對(duì)特定人、特定事或特定地區(qū)、特定時(shí)間內(nèi)適用的法。

    (五)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法

    這是以法律的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類(lèi)。國(guó)內(nèi)法是指在一主權(quán)國(guó)家內(nèi)，由特定國(guó)家法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)創(chuàng)制的并在本國(guó)主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律;國(guó)際法則是由參與國(guó)際關(guān)系的國(guó)家通過(guò)協(xié)議制定或認(rèn)可的，并適用于國(guó)家之間的法律，其形式一般是國(guó)際條約和國(guó)際協(xié)議等。

    二、法律的特殊分類(lèi)

    法律的特殊分類(lèi)是僅適用于某一類(lèi)和某一些國(guó)家的法律的分類(lèi)。

    (一)公法和私法

    凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法律，即為公法;而凡屬個(gè)人利益、個(gè)人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法律即為私法。

    (二)普通法和衡平法

    這是普通法法系國(guó)家的一種法律分類(lèi)方法。普通法專(zhuān)指英國(guó)在11世紀(jì)后由法官通過(guò)判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法;衡平法是指英國(guó)在14世紀(jì)后對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種判例法。

    (三)聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法

    這是實(shí)行聯(lián)邦制國(guó)家的一種法律分類(lèi)。聯(lián)邦法是指由聯(lián)邦中央制定的法律，而聯(lián)邦成員法是指由聯(lián)邦成員制定的法律。