第三章 法律的起源與演進(jìn)

    第一節(jié) 法律的起源

    一、法律起源的原因

    (一)法律起源的經(jīng)濟(jì)因素

    (二)法律起源的政治因素

    二、法律產(chǎn)生的一般規(guī)律

    (一)法律的起源是從自發(fā)到自覺、由個(gè)別調(diào)整逐步發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整的過程

    (二)法律的起源是由氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過程

    (三)法律的起源是由與道德規(guī)范、宗教規(guī)范混為一體到相對獨(dú)立的過程

    第二節(jié) 法律的演進(jìn)

    一、古代法

    (一)奴隸制法

    奴隸制法具有這樣一些共同特征1)嚴(yán)格保護(hù)奴隸主的所有制，確認(rèn)奴隸主階級經(jīng)濟(jì)、政治、思想統(tǒng)治的合法性，確保奴隸主的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，維護(hù)奴隸主對奴隸的占有權(quán)。(2)公開反映和維護(hù)奴隸主的等級特權(quán)，不僅明文規(guī)定奴隸的無權(quán)地位，而且還規(guī)定自由民之間的不平等。(3)刑罰種類繁多，刑罰手段極其殘酷，刑罰的執(zhí)行帶有極大的任意性，依靠嚴(yán)刑峻罰來維護(hù)奴隸主階級的統(tǒng)治。(4)長期保留原始社會(huì)的某些行為規(guī)范殘余，如同態(tài)復(fù)仇和賠償制度的普遍存在、男性家長的廣泛權(quán)力等，反映了奴隸制法受傳統(tǒng)影響較大。

    (二)封建制法

    封建制法具有以下共同特征1)維護(hù)地主階級的土地所有制，確認(rèn)農(nóng)民對封建地主的依附關(guān)系，嚴(yán)格保護(hù)封建地主的所有權(quán)。(2)確認(rèn)和維護(hù)封建等級特權(quán)，皇帝(君主)享有最高的立法、行政、司法、軍事等大權(quán)，貴族、地主分別享有國家管理社會(huì)生活方面的特權(quán)。(3)刑罰酷烈，罪名繁多，濫施肉刑，廣為株連，野蠻擅斷。

    二、資本主義法

    (一)資本主義法的產(chǎn)生

    帶有資本主義因素的法的出現(xiàn)有三種情況，即三種例證1)商法的興起。(2)羅馬法的復(fù)興。(3)資本原始積累的法律出現(xiàn)。

    資本主義法經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和當(dāng)代資本主義階段。

    (二)資本主義法的本質(zhì)與特征

    資本主義法是建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的上層建筑，是與以資本家占有生產(chǎn)資料并剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的法律制度。因此，資本主義法體現(xiàn)和反映了資產(chǎn)階級的利益和意志。

    與前資本主義法相比，資本主義法具有以下特點(diǎn)。

    1.維護(hù)以剝削雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的資本主義私有制

    2.維護(hù)資產(chǎn)階級代議制政府

    3.維護(hù)資產(chǎn)階級自由、平等和人權(quán)

    (三)法系

    1、法系的概念和類別

    法系是根據(jù)若干國家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實(shí)踐和法律意識(shí)等方面所具有的共性而進(jìn)行的對法律的一種分類，是這些具有共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。

    2.英美法系和大陸法系的概念

    英美法系，又稱普通法法系、英國法系，是以英國自中世紀(jì)以來的法律，特別是以它的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。

    英美法系包括英國法系和美國法系。英國法系采取不成文憲法制和單一制，法院沒有“司法審查權(quán)”。美國法系采用成文憲法制和聯(lián)邦制，法院有通過具體案件確定是否符合憲法的“司法審查權(quán)”，公民權(quán)利主要通過憲法規(guī)定。

    英美法系的特點(diǎn)1)以英國為中心，以英國普通法為基礎(chǔ);(2)以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例;(3)變革相對緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習(xí)慣;(4)在法律發(fā)展中，法官具有突出作用;(5)體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性;(6)注重程序的“訴訟中心主義”。

    大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬一德意志法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。大陸法系最先產(chǎn)生于歐洲大陸，以羅馬法為歷史淵源，以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式。

    大陸法系包括兩個(gè)支系，即法國法系和德國法系。法國法系是以1804年《法國民法典》為藍(lán)本建立起來的，它以強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利為主導(dǎo)思想，反映了自由資本主義時(shí)期社會(huì)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。德國法系是以1896年《德國民法典》為基礎(chǔ)建立起來的，強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)和社會(huì)利益，是壟斷資本主義時(shí)期法的典型。

    大陸法系的特點(diǎn)1)全面繼承羅馬法。(2)實(shí)行法典化，即法律規(guī)范的抽象化、概括化。(3)明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認(rèn)法官的造法功能。(4)法學(xué)在推動(dòng)法律發(fā)展中起著重要作用。

    3.兩大法系的區(qū)別

    大陸法系和英美法系由于形成的歷史淵源不同，所以在形式和內(nèi)容方面都有很多差別:

    (1)法律的淵源不同。在大陸法系國家，正式的法的淵源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規(guī)等，法院的判例、法理等沒有正式的法律效力。在英美法系國家，制定法和判例法都是正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個(gè)重要原則，承認(rèn)法官有創(chuàng)制法的職能，判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。

    (2)法律的分類不同。大陸法系國家法的基本分類是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進(jìn)入20世紀(jì)后又出現(xiàn)了社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法等有公私法兩種成分的法。英美法系國家無公法和私法之分，法的基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎(chǔ)上形成的全國適用的法律，衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。

    (3)法典編纂的不同。大陸法系國家承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，一般采用法典形式，而英美法系國家通常不傾向法典形式，制定法往往是單行法律、法規(guī)。即使后來英美法系國家逐步采用法典形式，也主要是判例法的規(guī)范化。

    (4)訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國家一般采用審理方式，奉行干涉主義，訴訟中法官居于主導(dǎo)地位;法官審理案件除了案件事實(shí)外，首先考慮制定法如何規(guī)定，隨后按照有關(guān)規(guī)定來判決案件。英美法系國家采用對抗制，實(shí)行當(dāng)事人主義，法官一般充當(dāng)消極的、中立的裁定者的角色;法官首先要考慮以前類似案件的判例，將本案的事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中概括出可以適用于本案的法律規(guī)則。

    需要指出的是，兩大法系之間的差別是相對的。進(jìn)入20世紀(jì)后，這兩種法系已相互靠攏，它們之間的差異已逐漸縮小，融合也在發(fā)生。但差異將是長期存在的，某些歷史上形成的不同傳統(tǒng)還將長期地存在。

    三、社會(huì)主義法

    社會(huì)主義法具有如下特點(diǎn)。

    1.階級性和人民性的統(tǒng)一

    2.國家意志性和客觀規(guī)律性的統(tǒng)一

    3.公民權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一

    4.國家強(qiáng)制實(shí)施和人民自覺遵守的統(tǒng)一